¿Que implicaciones tiene la inconstitucionalidad de la disminución temporal de la cotizacion al sistema general de pensiones en este tiempo de pandemia?
En este post nos centraremos en la disminución temporal de la cotización al Sistema General de Pensiones establecida por el Decreto Legislativo 558 de 2020; las consecuencias que genera la declaratoria de inconstitucionalidad del mismo por parte de la Corte Constitucional y la posible responsabilidad que estas consecuencias generarían en cabeza del Gobierno Nacional, a favor de los beneficiarios.
¿Que es un Decreto legislativo?
Para entender todo esto, lo primero que explicaremos es ¿qué es un Decreto Legislativo?
Un decreto legislativo es una norma con fuerza de ley que es expedida por el poder ejecutivo en cabeza del presidente, en los estados de excepción por urgencia o para conjurar una crisis.
Si quieres enterarte de cuáles son los motivos de urgencia que dan lugar a este decreto puedes remitirte al artículo del siguiente link.
¿En que consistió la disminución temporal de la cotización?
Dicha disminución consistió en que para los periodos de abril y mayo del año 2020, cuyas cotizaciones debían realizarse en los meses de mayo y junio del mismo año, los empleadores del sector público y privado y los trabajadores independientes podrían realizar un aporte del 3% de cotización al Sistema General de Pensiones, con el fin de cubrir el costo del seguro previsional en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o el aporte a los fondos de invalidez y sobrevivencia del Régimen de Prima Media, según corresponda, así como el valor de la comisión de administración; siendo que la cotización en condiciones normales es sobre el 16% del Ingreso Base de Cotización (en caso de trabajadores dependientes corresponde al empleador el 12% y al trabajador el 4% y en caso de trabajadores independientes el 16% total).
En cuanto a la contabilización de semanas y acceso al seguro previsional se estableció en el Decreto que: “las Administradoras del Sistema General de Pensiones deberían tener en cuenta a favor sus afiliados, las semanas correspondientes a los dos meses cotizados bajo las normas de este Decreto, con el fin de que estas semanas se contabilicen para completar las 1150 semanas que le permitan al afiliado acceder a la garantía de pensión mínima en el Régimen Ahorro Individual con Solidaridad o a las 1300 semanas para obtener una pensión de Vejez de un salario mínimo legal mensual en el Régimen de Prima Media; así́ como para acreditar el cumplimiento del requisito de semanas para acceder a las pensiones invalidez y sobrevivencia y la cobertura previsional.”
Posteriormente el Decreto establece que sin perjuicio de lo establecido anteriormente, en los casos de traslado entre administradoras o entre regímenes no se deberá efectuar el traslado de valores que no se encuentren registrados como pagados efectivamente.
Inconstitucionalidad del decreto legislativo 558 de 2020:
Bien, pues El pasado 23 julio el Decreto 558 de 2020 fue declarado inconstitucional lo que significa que esta normatividad pierde su vigencia por ser contraria a la Constitución Política.
Si bien hasta el momento no se cuenta con la sentencia de la Corte Constitucional que explica los motivos por los cuales se declaró inconstitucional este decreto, mediante comunicado de la fecha ya mencionada, el Alto Tribunal dio a conocer tal decisión, indicando que la sentencia de la Corte Constitucional e inexequibilidad del decreto tendría efectos retroactivos ¿esto qué quiere decir?
Significa que la sentencia tiene efectos para situaciones producidas con anterioridad a su expedición, por lo que este todo vuelve al estado en que se encontraba antes de la expedición del Decreto Legislativo, en cuanto a lo que nos interesa deberá realizarse un aporte total para los meses de abril y mayo, es decir que el beneficio que planteaba el Decreto queda sin efectos.
Consecuencias de la inconstitucionalidad del decreto legislativo:
Como se explicó anteriormente, el Decreto queda sin efectos y en esa medida el beneficio establecido relativo a la reducción de aportes para los meses de abril y mayo también queda sin efectos, por lo que ahora los empleadores del sector público y privado y los trabajadores dependientes e independientes deben pagar la cotización en su totalidad.
Hasta el momento la Corte Constitucional indico que los aportes que dejaron de pagarse deberían ser sufragados, pero a su vez estableció que el encargado de indicar cómo y en qué tiempo debería hacerse es el Gobierno Nacional, quien también debe indicar que pasa con las semanas que se habían contabilizado con la disminución de dichos aportes.
Aquellas personas que se veían beneficiadas con esta normatividad y decidieron acogerse al beneficio pueden verse perjudicadas con la declaratoria de inconstitucionalidad pues el dinero que tenían destinado a este pago pudo haber sido direccionado a otros rubros, piénsese en el caso de una persona natural que al verse aliviada con esto utilizo el dinero en el pago de un impuesto o en la compra de un bien o servicio y ahora no cuenta con él, o también en el caso de un empresario, quien aprovechando este beneficio destino tal rubro a otras erogaciones;
en estos dos casos y en todos aquellos en que se confió en este privilegio las personas se verán afectadas, pues si bien en principio tenían el dinero para cubrir este egreso lo destinaron a otras partidas y no cuentan con él, lo que genera un desequilibrio en las finanzas de aquellas, pues si no hubiera existido tal normatividad no se hubiera creado la confianza o expectativa que llevo a que se tomaran o dejaran de tomar ciertas decisiones económicas.
Partiendo de ello podemos preguntarnos si en este caso podría haber lugar a una posible responsabilidad del Estado frente a los afectados.
Responsabilidad del estado
En este punto nos remitimos a la charla realizada por la firma “Pabón Abogados y Asociados” del pasado 5 de agosto concerniente a “¿Quién responde cuando el Decreto Legislativo, o la Ley, es declarada inconstitucional?”, en la cual tres profesionales expertos en la responsabilidad estatal dan su punto de vista frente a la inquietud aquí planteada.
A continuación nos referimos al abogado Héctor Eduardo Patiño Domínguez, quien establece que el problema en este caso para determinar una posible responsabilidad en cabeza del estado es:
(i) establecer la certeza del daño, es decir, si realmente se generó un daño y
(ii) la antijuridicidad del daño, es decir, si la persona tenía la obligación de soportar ese daño y si realmente este sería un daño significativo que rompa el equilibrio de las cargas públicas.
según este concepto, efectivamente se genera un daño a las personas que se acogieron a dicho beneficio pues si bien en principio tenían la obligación de pagar en su totalidad este rubro la normatividad a la que hemos venido refiriéndonos creó una expectativa y fue esta la que dio lugar a un cambio en la planeación financiera de muchas personas.
En segundo lugar, tal daño resulta significativo en la medida en que la sociedad confía en que el legislador, en este caso, el presidente como legislador excepcional cumpla su función de forma correcta, concretamente que legisle de forma adecuada y el no hacerlo genera una gran inseguridad jurídica y económica, sobre todo teniendo en cuenta el objetivo principal del Decreto Legislativo que era un alivio para las personas por el impacto significativo que ha tenido la pandemia del COVID-19 en la actividad económica del país.
En cuanto a la pregunta de ¿quién debería responder por este daño? Si la Corte Constitucional, el legislador o si la responsabilidad debería ser compartida, hago referencia al abogado Julián pimiento Echeverri, quien indica que parece no evidenciarse una posible responsabilidad frente a la Corte Constitucional pues ella se limitó en este caso a hacer un juicio estricto de constitucionalidad, es decir, verificar que el decreto no fuera contrario a la Constitución política;
respecto a la responsabilidad del legislador estableció que este debía hacer bien su trabajo, es decir, hacer de forma correcta el Decreto Legislativo, pero que en este punto es difícil entender que el legislador que es quien crea la jurídico (pues es quien crea las normas) haya hecho algo antijurídico.
Así las cosas, la responsabilidad estaría en cabeza del legislador, pues si bien es claro que él es quien crea las normas que nos rigen, al hacerlo debe cumplir con ciertas reglas y procedimientos, y al haber sido declarado inconstitucional el Decreto esto nos lleva a pensar que esas reglas no fueron cumplidas, afectando, como ya he mencionado, a las personas que se acogieron al beneficio establecido en el Decreto Legislativo.
Si bien esto genera un daño o perjuicio en este grupo de personas la solución precisa no necesariamente debe ser una reparación patrimonial en todos los casos, sino una forma de pago adecuada para este momento, teniendo en cuenta precisamente el objetivo del Decreto y la situación frente a la cual nos encontramos a nivel nacional y mundial, podríamos pensar entonces en formas de pago a plazos, teniendo en cuenta que es un rubro con el que muchas de estar personas ya no cuentan y debe ser adquirido nuevamente.
Después de este análisis es posible concluir que cuando se presenten alivios o beneficios financieros deberían guardarse estos recursos, no como excedentes de libre disposición, sino como una reserva a mediano o largo plazo para que cuando ocurran situaciones como esta se pueda tomar tales recursos y cumplir con dicha obligación.
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